O ilegítimo e o ilegal

Vice-diretor e professor titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP, Renato de Mello Silveira questionou, em artigo publicado na Folha de S. Paulo, a legitimidade e legalidade das prisões da Operação Lava Jato.

“Ao simplesmente se deixar de lado todo um suporte que deve acompanhar as construções omissivas, beira-se, mesmo, para mais do que ilegitimidade, e sim, real ilegalidade de prisões, ancoradas, unicamente, em presunções, e não em provas”, contesta Silveira.

Segundo o professor, “um processo penal deve guiar-se, assim, por princípios, como o da presunção da inocência, do devido processo legal, da proporcionalidade, entre outros, e não só por uma alegada formulação legal. E é por isso que, mesmo que algumas decisões de um determinado juiz se guiem por algo que está previsto em lei (e que, portanto, não incidiriam em ilegalidade), podem elas ser tidas por ilegítimas e passíveis de revisão”.

Leia abaixo o artigo na íntegra:

Em janeiro de 1898, Émile Zola publicou seu famoso “J’accuse”, no qual, em forma de carta aberta, acusava o Exército e os generais da França de fraude no processo Dreyfus. Acusava também a elaboração de uma minuciosa campanha midiática mentirosa, colocando toda a população contra o capitão supostamente traidor.

Os fatos dados ocorridos na Curitiba de 2015, em certa medida, fazem lembrar os da virada do século 19 para o século 20. A anterior cruzada contra um suposto traidor agora é vista como a cruzada contra a corrupção, esquecendo-se que a própria ideia de cruzada é errada em seus fundamentos.

Pode-se hoje, sim, apontar pela evidente ilegitimidade que se desenha na alcunhada Operação Lava Jato. Antes de tudo, e por precaução, deve-se anotar o que se entende pela diferença entre ilegalidade e ilegitimidade. Muitos que ignoram tal diferença afirmam que apenas o que se mostra ilegal poderia ser motivo de reforma por tribunais.

Esquecem-se, estes, que na dogmática moderna ganham importância, também, os princípios. E são estes, sim, que regem a dinâmica de um processo justo, e não mais somente a lei. Somente sob essa leitura é que se pode esperar e entender criticamente as atitudes de determinada autoridade.

Um processo penal deve guiar-se, assim, por princípios, como o da presunção da inocência, do devido processo legal, da proporcionalidade, entre outros, e não só por uma alegada formulação legal. E é por isso que, mesmo que algumas decisões de um determinado juiz se guiem por algo que está previsto em lei (e que, portanto, não incidiriam em ilegalidade), podem elas ser tidas por ilegítimas e passíveis de revisão.

A deflagração da 14ª etapa da Operação Lava Jato incide, justamente, nesse pecado. Mesmo sem ingresso em duvidosas leituras sobre a delação premiada ou por um pragmatismo qualquer, deve-se pensar na racionalidade do feito.

Mostra-se por demais questionável a necessidade de novas prisões em um momento já tão distante do início das investigações. A lei pode aceitar essas determinações, mas elas são simplesmente ilegítimas, pois desnecessárias sob uma leitura racional.

Esse estado de coisas chega a ponto tal que, na busca de sustentação para as novas prisões, simplesmente se fez uso lateral (e não declarado) da conhecida teoria do domínio do fato.

Essa teoria, no dizer do jurista alemão Claus Roxin, seu próprio idealizador, não serve para dizer que apontar a responsabilidade penal em casos empresariais. O que antes já era objetável, agora se mostra inadmissível. O fim, que nunca justifica os meios, agora se equivoca também em suas premissas. Seria, talvez, o caso de se acusar o errático e ilegítimo procedimento.

Fala-se mais. Afirma-se que “a falta de qualquer providência”, por parte dos dirigentes das empresas, no sentido de que impedir o resultado supostamente criminoso “é indicativo do envolvimento da cúpula diretiva.” Pior. Menciona-se a suposição de que “parece inviável” que o esquema criminoso “fosse desconhecido pelos presidentes das duas empreiteiras”.

A suposição lastreada, em tese, no papel dos dirigentes presume um dever de vigilância que beira um Direito Penal da omissão, o qual se mostra para além do ilegítimo. Enfim, parece pretender-se utilizar, na busca de uma punição antecipada, recursos que, sozinhos, são carecedores de legitimidade.

Ao simplesmente se deixar de lado todo um suporte que deve acompanhar as construções omissivas, beira-se, mesmo, para mais do que ilegitimidade, e sim, real ilegalidade de prisões, ancoradas, unicamente, em presunções, e não em provas. Essa, a nova carta aberta.

RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA, 46, é professor titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP e vice-diretor da faculdade

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